La plume libre du 5 novembre 2022

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Nathanaël Bagur

La clause d’exclusion en SAS, à l’épreuve de la QPC

Voilà déjà trois ans que la question de l’interprétation et de la validité des articles L.227-16 et 19 du Code de commerce, relatifs à la clause d’exclusion statutaire, se pose. En 2019, la réforme du droit des sociétés, tirée de la loi SOILIHI, a simplifié la vie des actionnaires dans les démarches d’inclusion aux statuts d’une clause d’exclusion statutaire[1]. Préalablement à cette loi, il était nécessaire d’obtenir l’unanimité des voies en assemblée générale extraordinaire pour qu’une telle clause puisse être insérée dans les statuts de la société. Dès lors, les juridictions considéraient que ce genre de stipulation augmentait l’engagement initial des associés et requérait ainsi l’unanimité des votes pour son adoption[2].


Cependant, la suppression de cette exigence d’unanimité a mis un coup dans la fourmilière doctrinale qui s’est immédiatement empressée de commenter la réforme, en se posant la question de la légitimité d’une telle modification légale au regard de la protection du droit de propriété des associés sur leurs droits sociaux.

 

Les atteintes justifiées au droit de propriété

Ce droit de propriété, sacré, constitutionnalisé, protégé par toutes les juridictions et par les textes les plus fondamentaux tels que les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, a néanmoins subi de nombreuses atteintes depuis l’admission par le Conseil constitutionnel du contrôle de proportionnalité[3]. Ce contrôle, que l’on retrouve fréquemment en droit administratif, a servi aux « Sages » dans leur mission de conciliation des droits constitutionnels. Car, même avec un droit de propriété reconnu comme un droit absolu dans nos sociétés libérales, il est aisé de comprendre que des atteintes puissent lui être portées dans un objectif d’utilité publique et d’intérêt général.

 

On le voit notamment lorsque l’on traite du problème de l’expropriation qui est l’atteinte ultime à ce droit et constitue par la même l’expression la plus importante de la Puissance publique. Cette voie, d’une gravité extrême, constitue une exception justifiée par des motifs d’utilité publique (souvent pour la construction de biens essentiels à l’intérêt général : chemins de fer, bâtiments publics, autoroutes…). Cette justification trouve aussi sa source dans le droit à une juste et complète indemnisation du préjudice (certain, direct, et matériel) de cette privation de propriété[4].

 

Dans ce contexte, où l’exception ne doit pas devenir la règle, il est vrai que l’on trouve peu de justifications d’un motif d’utilité publique dans la suppression de l’unanimité pour l’insertion d’une clause d’exclusion d’un associé dans une SAS (en cours de vie sociale). Dans la proposition de la loi réformatrice, et dans les rapports des cessions parlementaires, est exposée comme motif principal (pour toute la loi) la « simplification de la vie économique »[5].

 

Par notre modèle de société à logique libérale et capitaliste, la compétitivité des entreprises assurée/accentuée par la simplification de leurs démarches et la nécessité de mesures concrètes « objectivement utiles pour la vie économique » (M. Thani MOHAMED SOILIHI, Sénateur à l’origine de la proposition de loi[6]) est un objectif d’utilité publique et d’intérêt général que le législateur a décidé d’inscrire directement dans la loi.

 

La QPC portant sur les articles L.227-16 et -19

Pour autant, le problème majeur qui justifie des interrogations est que la Cour de cassation a reçu de la part du Tribunal de commerce de Paris quatre questions prioritaires de constitutionnalité [7],qu’elle a choisi de transmettre au Conseil constitutionnel. Ces interrogations, que l’on peut regrouper en deux sont ainsi :

 

-       L’article L.227-16 du Code de commerce, et son corollaire l’article L.227-19, sont-ils conformes à la Constitution (plus précisément aux articles 2 et 17 de la DDHC, constitutifs du bloc de Constitutionnalité : mettre en note décision 1971 liberté association) alors même qu’ils portent atteinte au droit de propriété des associés en permettant la cession de droits sociaux contrainte, sans utilité publique/motif d’intérêt général ?

 

-       Les articles L.227-16 et 19 sont-ils conformes à la Constitution alors même qu’ils prévoient que la clause statutaire d’exclusion puisse être adoptée sans l’unanimité des associés ? (Sous-entendu, qu’un associé qui se serait opposé mais qui ne disposerait pas d’une minorité de blocage de la décision serait ainsi soumis à une disposition pouvant le priver de son droit de propriété sans qu’il ait accepté cette nouvelle obligation).

 

Sur ces questionnements légitimes, il convient d’abord de préciser que le Conseil constitutionnel, en tant que contrôleur des lois, a un pouvoir d’abrogation de celles-ci en les déclarant inconstitutionnelles [8]. Les juges auront donc la lourde tâche de vérifier, au regard du droit de propriété protégé par les articles 2 et 17 de la DDHC, si les articles L.227-16 et 19 ont lieu d’exister et donc par voie de conséquence :

 

-       Permettre l’adoption d’une clause d’exclusion sans que tous les associés n’aient approuvé la décision (et donc ouvrir la porte à une exclusion d’un associé qui n’aurait pas accepté le principe de cette clause - s’il ne l’avait pas voté -) ;

 

-       Admettre que la clause d’exclusion, dans sa nature, n’augmente pas l’engagement des associés ; seul son contenu pouvant nécessiter l’unanimité en cas d’augmentation effectif des engagements des associés ;

 

-       Reconnaître l’utilité publique de la simplification des démarches de la vie économique des entreprises.


La portée du contrôle par le Conseil

Bien sûr, et pour la démonstration, l’on considèrera par avance qu’une juste indemnisation sera allouée à la suite de l’exclusion privative des droits sociaux. Du reste, la question se pose de savoir si la liberté statutaire primera sur le droit de propriété de l’associé. Pour le moment, impossible de répondre et la décision du Conseil nous éclairera sur tous ces points.

 

Toutefois, le lecteur doit avoir en tête que le Conseil constitutionnel n’a pas le pouvoir de substituer son appréciation du motif d’intérêt général ou d’utilité publique à celle du législateur. Il ne peut pas non plus apprécier l’existence même de ces motifs si le législateur les invoque explicitement. Mais, il a le pouvoir (voir même le devoir) de censurer les dispositions portant atteinte à l’exercice du droit de propriété lorsque « ni les termes de la disposition critiquée, ni les débats parlementaires ne [précisent] les motifs d'intérêt général justifiant » de telles atteintes (Décisions n° 89-267 DC ; Cons. Constit., 29 juill. 1998, n° 98-403).

 

Le Conseil constitutionnel devra donc vérifier la portée de la loi, interpréter les termes de son préambule, afin de déterminer si oui ou non des motifs d’intérêt général ont été insérés et justifient ainsi l’atteinte. Tout cela aura une incidence certaine sur les décisions déjà adoptées par les associés de SAS.

 

Néanmoins, en cas d’abrogation, le Conseil optera surement pour une modulation des effets dans le temps permettant le report ad futurum de la déclaration d’inconstitutionnalité. Dans le cas contraire, cela pourrait poser de nombreux problèmes juridiques en raison d’une potentielle rétroactivité de la décision du Conseil qui, libre de moduler les effets dans le temps de sa décision (article 62 alinéa 2 de la Constitution), pourrait très bien décider de faire produire des effets rétroactifs à sa décision (Décisions n°2010-108 QPC et n°2010-110 QPC rendues le 25 mars 2011) et donc impacter les situations des justiciables depuis l’entrée en vigueur de la réforme. Quoi qu’il décide, ou ne décide pas, le principe reste l’application immédiate de sa décision aux contentieux en cours, sauf décision contraire.


Espérons donc que la décision ne soit pas une déclaration d’inconstitutionnalité, ou tout du moins qu’elle soit précise dans son application et ses effets dans le temps pour ne laisser aucun vide juridique qui serait préjudiciable à tous les associés de SAS dans la situation d’une procédure d’exclusion. Aussi, cela contraindrait le législateur à corriger cette inconstitutionnalité et donc inévitablement à revenir sur le droit antérieur, ou peut-être, en réfléchissant mieux à la rédaction de sa loi et à ses objectifs, à garantir cette procédure par un motif d’utilité publique justifiant le recours sans unanimité à une clause d’exclusion.

 

L'espoir d'une réserve d'interprétation

En tout état de cause, la solution pourrait être plus nuancée en se fondant sur une réserve d’interprétation. Le Conseil mettrait en avant une interprétation conforme à la Constitution pour éviter l’impasse du « conforme ou abrogé ». Ce cas précis est une voie envisageable car les juges judiciaires garantissent déjà le droit de propriété en imposant la majorité du temps l’unanimité pour l’adoption de telles clauses, considérant le plus souvent qu’elles augmentent les engagements des associés rendant l’application de l’article 1836 alinéa 2 du Code civil impérative. Cette double barrière (juge et article 1836) permettrait de sauvegarder les L.227-16 et 19 en rappelant que peu importe le maintien ou la suppression de ces textes, la norme resterait l’unanimité et l’exception serait le droit spécial (si et seulement si aucune augmentation des engagements n’était soulevée).


Le Conseil aurait donc tout intérêt à se rallier à cette interprétation des juges considérant que l’atteinte n’est qu’une exception, qui par ailleurs est bien encadrée.

 

En matière de pronostic, la mise semble plutôt être en faveur d’une déclaration de constitutionnalité en raison de la nécessité d’augmenter la liberté statutaire pour rester compétitif face à différents droits nationaux plus souples ; d’autant que le droit commun (article 1836 alinéa 2 du Code civil qui impose l’unanimité en cas d’augmentation des engagements des associés) sert de barrière à la violation du droit fondamental de l’associé de ne pas se faire augmenter sans son consentement.


La nuance interviendra donc dans l’interprétation d’une telle clause d’exclusion dont on examinera les causes - d’exclusion - pour déterminer les effets - augmentatifs des engagements ou non -.

 

La suite nous donnera du grain à moudre [9]. Vous êtes assurés que nous reviendrons ultérieurement pour décortiquer une solution qui s’annonce croustillante.